Installare app o software spia nel cellulare del coniuge per controllarlo, intercettandone le comunicazioni telefoniche, integra il reato di cui all’art. 617-bis c.p. (Cassazione Penale, sez. V, sent. n. 15071/2019 del 9 aprile 2019).

Il progresso tecnologico dei nostri giorni ha dato vita a strumenti informatici quali software o app che possono essere installati in modo occulto su telefoni cellulari, tablet o PC e che consentono di captare il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo, ivi comprese le conversazioni telefoniche.

Ebbene, non tutti sanno che installare simili app o software spia – solitamente nei dispositivi del coniuge, nel tentativo ad esempio di trovare le prove dell’infedeltà – è illegale ed integra il reato di cui all’art. 617-bis c.p.

Tale norma punisce con la reclusione da uno a quattro anni chiunque installi “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti al fine di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone”.

A differenza del precedente art. 617 c.p. (che punisce chi intercetta una comunicazione o conversazione telefonica altrui), la norma in esame sanziona i fatti prodromici all’intercettazione vera e propria, cioè l’installazione di strumenti idonei a realizzarla, al fine di garantire la libertà e la segretezza delle comunicazioni e della corrispondenza, solennemente tutelate dall’art. 15 della Costituzione, nonché il rispetto del diritto alla riservatezza (privacy) della persona.

La vicenda.

La Cassazione, con la sentenza n. 15071/2019 pubblicata lo scorso 9 aprile, ha rigettato il ricorso promosso da un marito, condannato in primo e in secondo grado per il delitto di cui all’art. 617-bis c.p. per aver installato nel cellulare della moglie (persona offesa dal reato) un software spia al fine di intercettarne e monitorarne le comunicazioni telefoniche.

Nel ricorso il marito si doleva, da un lato, dell’applicazione analogica dell’art. 617-bis – deducendo che l’app spia non potesse essere assimilata all’ “apparato” o allo “strumento” a cui la norma si riferisce – e, dall’altro, del fatto che la moglie, essendo stata informata dal figlio dell’installazione del software sul proprio cellulare, non avrebbe subìto alcuna lesione della sua libertà di comunicazione.

Le argomentazioni della Cassazione.

La Cassazione, nel rigettare il ricorso promosso dall’imputato, ha in primo luogo chiarito che non si può dubitare dell’inclusione di programmi, app o software spia  nella categoria degli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” diretti all’intercettazione o all’impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche, di cui parla l’art. 617-bis, co. 1 c.p., dal momento che la norma delinea “una categoria aperta e dinamica, suscettibile di essere implementata per effetto delle innovazioni tecnologiche che, nel tempo, consentono di realizzare gli scopi vietati dalla legge”.

In secondo luogo la Cassazione ha escluso che il fatto che la donna fosse stata informata dell’installazione del software spia sul suo cellulare sia idoneo a ritenere scriminata (cioè non più illecita) la condotta del marito.

La spiegazione si rinviene proprio nella ratio dell’art. 617-bis c.p. che è proprio quella di anticipare la tutela della riservatezza e della libertà delle comunicazioni punendo i fatti prodromici all’effettiva lesione del bene, cioè l’installazione di apparati o di strumenti, ovvero di semplici parti di essi, che sono idonei ad intercettare o impedire comunicazioni o conversazioni telefoniche (Cass. 15071/2019).

Ne deriva che, ai fini della configurabilità del reato, è sufficiente la sola installazione di strumenti idonei ad intercettare e non anche l’intercettazione o l’impedimento delle altrui comunicazioni e che il reato si deve considerare consumato anche se gli apparecchi installati non abbiano poi effettivamente funzionato o non siano stati attivati, salva l’ipotesi della loro inidoneità assoluta al raggiungimento dello scopo illecito (v. anche Cass. Sez. 2, n. 37710/2008; Cass. Sez. 5, n. 37557/2015; Cass. Sez. 5, n. 3061/2010).

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