La fusione di società dopo la riforma: successione a titolo universale o vicenda evolutivo-modificativa?
Ai sensi dell’art. 2504bis c.c. la società risultante dalla fusione (nel caso di fusione c.d. propria) o quella incorporante (nel caso di fusione c.d. per incorporazione) assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i rapporti anteriori, ivi compresi quelli processuali.
Già nel 2010 le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 19698/2010 del 17 settembre 2010, avevano chiarito la natura giuridica della fusione societaria nei rapporti tra società cedente e cessionaria, distinguendo tra formulazione dell’art. 2504bis c.c. ante e post riforma del 2003, partendo dal presupposto che il nuovo art. 2504bis c.c. introdotto a seguito della riforma del diritto societario (cfr. art. 6 del d.leg. 17 gennaio 2003 n. 6 in vigore dal 1° gennaio 2004) è una norma innovativa e non meramente interpretativa di quella previgente.
In particolare le S.U., nella sentenza in discorso, hanno affermato che sotto la vigenza del testo ante riforma dell’art. 2504bis c.c. era orientamento consolidato che la fusione di società per incorporazione realizzasse un’ipotesi di successione a titolo universale, del tutto assimilabile alla successione mortis causa delle persone fisiche, dalla quale derivava l’estinzione della società incorporata ed il contestuale subingresso di quella incorporante nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla prima (v. tra le altre Cass. n. 12350 e 5716 del 2003; 17974, 9504 e 4679 del 2002; 14238, 10595, 9595, 6949, 4180 e 2655 del 2001; in senso contrario v. sent. n. 15599/2000, la quale, dopo avere affermato obiter che la fusione è inquadrabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle società partecipanti, ha espressamente rilevato, richiamando l’art. 2504bis, 1 °comma c.c., che tra gli effetti della fusione è compreso anche quello dell’estinzione delle società partecipanti).
Con riferimento invece al testo dell’art. 2504bis c.c. post riforma del 2003, le Sezioni Unite hanno rilevato come già la sentenza della Cassazione n. 2637/2006 (seguita da Cass. n. 14526/2006), valorizzando la lettera della disposizione – che non contiene più il riferimento all’effetto estintivo e che, inoltre, sottolinea che la società che risulta dalla fusione o quella incorporante prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione – aveva affermato che la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti, risolvendosi piuttosto in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, il quale conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.
Dal punto di vista letterale infatti – osservano le S.U. – l’eliminazione della locuzione “società estinte” dalla formulazione dell’art. 2504bis c.c. e la sostituzione con la locuzione “società partecipanti alla fusione” sembra confortare la tesi della fusione come modificazione dell’atto costitutivo. Infatti la successione nei diritti e negli obblighi delle società partecipanti alla fusione, secondo questa teoria, si realizza in seguito alla compenetrazione dei patrimoni e delle strutture organizzative nella nuova società, determinando per l’appunto la successione in tutti i rapporti, anche di tipo processuale, facenti capo alle società che partecipano alla fusione.
Secondo la Corte, quindi, il principio desumibile dal nuovo testo dell’art. 2504bis c.c. è che la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un assetto organizzativo nuovo, assunto questo tuttavia che non vale per le fusioni (tanto per unione quanto per incorporazione) anteriori all’entrata in vigore della nuova disciplina (cioè anteriori all’ 1/1/2004) le quali, pur dando luogo ad un fenomeno successorio, si diversificano dalla successione “mortis causa” in quanto la modificazione dell’organizzazione societaria dipende esclusivamente dalla volontà delle società partecipanti (così Cass. S.U. sent. n. 19698/2010).
Trattamento retribuivo dei lavoratori dell’impresa cedente: cosa accade in caso di fusione per incorporazione?
Per quanto concerne le sorti dei rapporti di lavoro in essere al momento della fusione nell’impresa incorporata, l’art. 2112 c.c. chiarisce che in caso di trasferimento d’azienda – per tale intendendosi qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata (v. art. 2112, co. 5 c.c.) – il rapporto di lavoro continua con il cessionario, trattandosi non di novazione ma di prosecuzione del rapporto, con la conseguenza che, da un lato, il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano e, dall’altro, cedente e cessionario rimangono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore vanta al momento del trasferimento.
La norma precisa altresì che il cessionario – l’impresa incorporante – è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento e fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario, circostanza questa che, per espressa previsione di legge, può verificarsi esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello, ferma restando in ogni caso la facoltà per il lavoratore di rassegnare le proprie dimissioni (con gli effetti di cui all’art. 2119, co. 1 c.c.) nel caso in cui le condizioni di lavoro subiscano una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento.
Con la recente ordinanza n. 4533/2018 del 27 febbraio 2018 la Cassazione, premesso che la fusione per incorporazione nei rapporti tra la società incorporata e quella incorporante comporta “una successione a titolo universale (Cass. 22 marzo 2010 n. 6845) pur regolata esclusivamente dalla volontà delle società partecipanti, Cass. S.U. n. 19689/2010” ha chiarito che con riferimento ai rapporti di lavoro essa non può che essere disciplinata dall’art. 2112 c.c. (Cfr. Cass. 10614/2011).
Secondo la Suprema Corte il principio statuito dalla citata norma, secondo la quale ai lavoratori che passano all’impresa incorporante si applica il contratto collettivo che regolava il rapporto di lavoro presso l’impresa incorporata, vale esclusivamente nel caso in cui l’impresa cessionaria non applichi alcun contratto collettivo; qualora invece la società cessionaria/incorporante applichi un contratto collettivo, la contrattazione collettiva applicata dall’impresa cedente/incorporata è sostituita immediatamente ed in toto da quella applicata nell’impresa cessionaria/incorporante, anche se più sfavorevole (Cfr. Cass 4533/2018).
Nello specifico, il caso sottoposto all’attenzione della Cassazione riguardava una fusione per incorporazione tra due banche, a seguito della quale un lavoratore della banca cedente lamentava l’illegittima sospensione della corresponsione di un assegno mensile ad personam precedentemente goduto presso la banca incorporata. In primo grado il Tribunale di Roma aveva riconosciuto il diritto del dipendente ad ottenere il ripristino dell’assegno mensile ad personam, decisione questa confermata anche in appello e avverso la quale la banca incorporante proponeva ricorso per Cassazione lamentando che:
– l’assegno ad personam rientrava nel trattamento di cui al CCNL di categoria e non era stato oggetto di pattuizione individuale con il lavoratore, tanto da potersi ritenere erogato intuitu personae e non riassorbibile;
– nel caso concreto gli accordi di fusione in essere tra le due banche prevedevano solamente la conservazione, con conseguente assorbimento dei trattamenti retributivi percepiti e di quelli maggiori rispetto a quanto corrisposto dalla banca incorporante;
– nonostante l’art. 2077, co. 2 c.c. preveda che le clausole difformi dei contratti individuali, preesistenti o successivi al contratto collettivo siano sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo salvo che contengano speciali condizioni più favorevoli ai lavoratori, devono essere valutati i trattamenti economici complessivi (che, nel caso di specie, dovevano ritenersi complessivamente più favorevoli dopo l’incorporazione);
– non era stata data dal lavoratore la prova che l’assegno ad personam goduto presso la banca incorporata fosse stato negoziato al di fuori del trattamento retributivo ivi percepito e, conseguentemente, lo stesso non poteva ritenersi soggetto a riassorbimento.
La Cassazione, nell’osservare in relazione a tale ultima censura come non fosse stato provato dal lavoratore che l’assegno fosse frutto di un accordo individuale con l’impresa cedente e che quindi si trattasse di assegno non riassorbibile in quanto erogato intuitu personae, ha rilevato che la sentenza impugnata ha “contraddittoriamente ed insufficientemente fatto discendere dalla sola asserzione dell’esistenza di un patto scritto e dalla prosecuzione del rapporto di lavoro il mantenimento in forma piena e senza riassorbimento di un assegno ad personam goduto presso la società incorporata, senza alcuna effettiva verifica del titolo di un tale mantenimento e senza peraltro valutare l’eventuale diversa disciplina collettiva applicata” (Cass. 5433/2018).
Per tale motivo la Suprema Corte ha accolto il ricorso promosso dalla banca, cassando con rinvio la sentenza impugnata sul presupposto che l’art. 2112 c.c. che dispone l’applicazione del contratto collettivo di lavoro dell’impresa cedente nei confronti dei lavoratori che passano all’impresa incorporante, deve ritenersi applicabile solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui l’impresa incorporante non applichi alcun contratto collettivo, circostanza questa che nel caso specifico non sussisteva, dal momento che anche la banca cessionaria applicava già un contratto collettivo.
La Suprema Corte ha altresì chiarito che tale conclusione non si pone in contraddizione con la precedente pronuncia n. 17861/2016, in cui in un caso similare si era espressa in senso favorevole al lavoratore, poiché la differenza sta proprio nel fatto che in quello specifico caso la Cassazione aveva rilevato che era stato adeguatamente accertato dalla Corte di merito che trattavasi di assegno corrisposto intuitu personae con esplicita clausola di non riassorbibilità.
