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Privacy e “Legge 104”: è lecito controllare il dipendente “in permesso”?

Controlli del lavoratore

La Cassazione, con l’ordinanza n. 4670/2019 depositata lo scorso 18 Febbraio, ha affermato che sono legittimi i controlli effettuati dal datore di lavoro al fine di accertare l’utilizzo improprio da parte del lavoratore dei permessi ex L.104/1992.

La vicenda processuale.

Un lavoratore era stato licenziato dopo che il suo datore di lavoro aveva scoperto, tramite una agenzia di investigazione privata, che egli utilizzava indebitamente i permessi ex L. 104/1992 per svolgere attività personali di vario tipo (es: spese presso esercizi commerciali) anziché per prestare assistenza al familiare malato.

Il lavoratore, dopo aver proposto ricorso per ottenere la declaratoria di illegittimità del licenziamento intimatogli (ricorso rigettato), decideva di proporre opposizione innanzi al Tribunale di Napoli (opposizione anch’essa respinta) il quale valutava da un lato legittime le investigazioni disposte dall’azienda e, dall’altro, le sue condotte così gravi da giustificare la sanzione del licenziamento.

Del pari la Corte d’Appello di Napoli, successivamente adita in sede di reclamo avverso la sentenza del Tribunale, confermava con sentenza n. 536/2017 la legittimità del licenziamento.

In particolare, la Corte d’Appello, richiamando alcune precedenti pronunce della Cassazione (v. Cass. n. 4894/2014 e n. 19955/2014), aveva ritenuto legittimo il controllo effettuato del datore al fine di accertare l’utilizzo improprio da parte del lavoratore dei permessi ex l. 104/1992 precisando che in simili ipotesi il controllo deve ritenersi lecito per due ragioni:

1) in quanto effettuato fuori dall’orario di lavoro (durante cioè la fase di sospensione dall’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa, stante l’utilizzo dei permessi ex L. 104/1992) e

2) in quanto non diretto alla verifica del corretto adempimento della prestazione lavorativa (controllo questo sempre vietato dalla legge).

A detta della Corte, inoltre, le condotte poste in essere dal lavoratore integravano non solo un abuso del diritto di cui all’art. 33 della l. 104/1992 ma anche una violazione dell’affidamento riposto dal datore nel dipendente, che erano tali da giustificare l’adottato provvedimento, pur in assenza di precedenti provvedimenti disciplinari a suo carico.

Da ultimo la Corte di Cassazione, adìta con ricorso promosso dal lavoratore avverso la sentenza della Corte d’Appello, ha pronunciato l’ordinanza di rigetto n. 4670/2019, confermando così anche in sede di legittimità la possibilità per il datore di lavoro di svolgere controlli, anche avvalendosi di agenzie investigative, al fine di accertare l’indebito utilizzo da parte del lavoratore dei permessi ex L. 104/1992.

L’iter argomentativo seguito dalla Cassazione: quando sono leciti i controlli?

L’art. 33, co. 5 della legge n. 104/1992 (G.U. del 17 febbraio 1992 n. 39) intitolata “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”, sancisce il diritto per i genitori, i parenti o gli affini entro il 3° grado che assistono un familiare disabile maggiorenne in situazione di gravità, di usufruire di permessi retribuiti nella misura di tre giorni mensili, anche frazionabili a ore.

Il quesito sotteso alla vicenda sopra descritta è il seguente: se il datore di lavoro sospetta che il lavoratore stia utilizzando i permessi ex l. 104/1992 per finalità estranee all’assistenza del familiare malato può accertare tali condotte servendosi di una agenzia di investigazioni privata? Tali controlli sono legittimi e le eventuali risultanze possono essere poste a fondamento del licenziamento del lavoratore?

Lo Statuto dei Lavoratori vieta al datore di lavoro di effettuare controlli in merito allo svolgimento dell’attività lavorativa da parte dei propri dipendenti: l’art. 2, infatti, proibisce espressamente l’impiego di guardie giurate per vigilare sull’attività lavorativa dei dipendenti e il successivo art. 4 vieta al datore di lavoro l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell’attività del lavoratore (per approfondimenti sull’installazione di impianti audiovisivi clicca qui). Inoltre, all’art. 3 è previsto l’obbligo di comunicare ai lavoratori interessati i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa.

Ciò posto, la Suprema Corte, nell’esaminare la vicenda sopra descritta, con ord. n. 4670/2019 ha chiarito che “i controlli demandati dal datore di lavoro ad agenzie investigative riguardanti l’attività lavorativa del prestatore svolta anche al di fuori dei locali aziendali” – ad esempio durante la fruizione dei permessi ex l.104/1992 –“ non sono preclusi ai sensi degli artt. 2 e 3 dello Statuto dei Lavoratori, laddove non riguardino l’adempimento della prestazione lavorativa, ma siano finalizzati a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti od integrare attività fraudolente – quali ad esempio l’indebita utilizzazione dei permessi ex legge 104 –  fonti di danno per il datore medesimo” (v. Cass 12 settembre 2018 n. 11196; Cass. 11 giugno 2018 n. 15094 e Cass. 22 maggio 2017 n. 12810)”.

Fermo il principio secondo cui, per essere leciti, i controlli non devono mai sconfinare nella vigilanza sull’attività lavorativa vera e propria (trattandosi di un controllo che il sopracitato art. 3 dello Statuto dei Lavoratori riserva esclusivamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori), la Cassazione ha affermato il principio secondo cui il datore di lavoro può legittimamente effettuare controlli quando è stato perpetrato un illecito (quale è ad esempio l’indebito utilizzo dei permessi ex legge 104) e ha l’esigenza di verificarne il contenuto o quando ha anche solo il sospetto della sua verificazione.

I controlli effettuati dal datore durante i periodi di sospensione del rapporto di lavoro sono quindi legittimi se finalizzati a conoscere comportamenti del lavoratore che, pur essendo estranei allo svolgimento dell’attività lavorativa vera e propria, rilevano sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro, le quali permangono inalterate nonostante la sospensione (es: per malattia o per fruizione dei permessi di cui alla legge 104/1992).

Come già affermato in precedenza da Cass. 4 marzo 2014 n. 4984 con riferimento ad una vicenda analoga di indebito utilizzo dei permessi ex l. 104/1992, “il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex l. 33 lg 104/1992 si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso del diritto”: con tale comportamento, infatti, il lavoratore approfitta della buona fede del datore di lavoro, che viene ingiustamente privato della prestazione lavorativa e percepisce indebitamente una indennità, ai danni dell’ente erogatore del trattamento economico, in palese violazione dei principi che stanno alla base dell’intervento assistenziale.

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