In giurisprudenza ci si è spesso interrogati sulla validità del contratto preliminare avente ad oggetto il trasferimento di un immobile privo della necessaria concessione edificatoria.

L’art. 40 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 dispone infatti che gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici o loro parti – ad esclusione di quelli che costituiscono, modificano o estinguono diritti di garanzia o di servitù – sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza, della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31 della citata legge, ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate di oblazione di cui al sesto comma dell’art. 35. Per le opere iniziate anteriormente al primo settembre 1967, la medesima disposizione autorizza altresì la produzione – in luogo dell’allegazione degli estremi della licenza edilizia – di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio dell’opera anteriormente a tale data.

Nessun dubbio sulle sorti di una compravendita relativa ad un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico in quanto privo della necessaria concessione edificatoria: il contratto è nullo e, conseguentemente, improduttivo di effetti.

Un contrasto giurisprudenziale si è registrato invece in merito alla validità del contratto preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo. Come è noto il contratto preliminare – a differenza del definitivo – non ha efficacia traslativa bensì meramente obbligatoria, vincolando le parti alla stipula del definitivo e riservando, in caso di mancato adempimento, il rimedio dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto di cui all’art. 2932 c.c.

L’orientamento maggioritario sostiene che la sanzione della nullità, sancita dal citato art. 40 della legge n. 47/1985 con riferimento alle vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, deve ritenersi limitata ai trasferimenti aventi effetto reale, non potendo applicarsi ai contratti con efficacia meramente obbligatoria quale è il contratto preliminare di vendita. Tale conclusione discende dalla considerazione che la dichiarazione o la documentazione relative alla regolarità dell’edificazione, all’eventuale concessione in sanatoria o alla domanda di oblazione e ai relativi primi due versamenti, ben possono essere rese o prodotte all’atto della stipulazione del definitivo, ovvero in corso di giudizio e prima della sentenza ex art. 2932 c.c. che tiene luogo di tale contratto (così Cass. 2204/2013; Cass. 15734/2011; Cass. 13117/2010; 13221/2006).

L’opposto orientamento, minoritario, sostiene invece che sebbene la comminatoria di cui al citato art. 40 sia riferita agli atti di trasferimento con immediata efficacia reale, la stessa debba essere estesa anche al preliminare con efficacia meramente obbligatoria, e ciò in quanto da un punto di vista logico non può affermarsi la validità del preliminare che ha ad oggetto la stipula di un contratto definitivo nullo per contrarietà alla legge. Ne consegue, secondo tale giurisprudenza, che “il contratto preliminare avente ad oggetto la promessa di vendita di un immobile irregolare da un punto di vista urbanistico è da considerare nullo per contrarietà alla legge, trattandosi di questione che non può trovare rimedio nella disciplina dell’inadempimento” (Cass. 23591/2013).

Sul punto è di recente intervenuta nuovamente Cassazione ribadendo, in linea con l’orientamento maggioritario sopra riportato, che la nullità ex art. 40 l. n. 47/1985 investe il solo contratto definitivo e che deve pertanto farsi salvo l’eventuale preliminare relativo ad immobile privo della necessaria concessione edificatoria, “ben potendo essere resa la dichiarazione o prodotta la documentazione relative alla regolarità dell’edificazione, all’eventuale concessione in sanatoria o alla domanda di oblazione e ai relativi primi due versamenti, all’atto di stipula del definitivo contratto traslativo” (così Cass. 9318/2016).

Ne consegue che, anche in caso di preliminare relativo ad immobile abusivo, spetta ugualmente al mediatore-agente immobiliare il diritto alla provvigione, essendosi costituito tra le parti un valido vincolo giuridico (così Cass. 28456/2013).

È chiaro poi che se in simili ipotesi la concessione in sanatoria non dovesse essere rilasciata, è preclusa, per impossibilità sopravvenuta, la stipula del definitivo e, di conseguenza, il promissario acquirente è legittimato a richiedere al promittente venditore la restituzione della caparra versata (così Cass. 5033/2013).

Un’ultima precisazione richiede la questione della vendita forzata avente ad oggetto un immobile abusivo: in ossequio a quanto disposto al comma 5 del citato art. 40, le nullità di cui al comma 2 del medesimo articolo non si applicano ai trasferimenti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali. Recente giurisprudenza ha infatti chiarito che anche l’immobile abusivo non sanabile può costituire oggetto di vendita forzata, purché ciò sia dichiarato nel bando di vendita (così Trib. Milano sez. III, 20/07/2017).

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