Con ordinanza cautelare del 19 ottobre 2020 il Tribunale di Milano, sez. specializzata in materia di imprese, ha considerato Amazon come hosting provider attivo e gli ha ordinato di cessare la commercializzazione e la promozione, tramite l’omonima piattaforma di e-commerce, dei prodotti di profumeria e cosmesi di due noti marchi di lusso.
La decisione è stata presa in accoglimento del ricorso proposto dalle licenziatarie esclusive dei predetti marchi, le quali lamentavano non solo la circostanza che Amazon commercializzasse i loro prodotti al di fuori della rete distributiva selettiva da loro autorizzata ma anche che, così facendo, arrecasse un pregiudizio alla reputazione dei prodotti sul mercato.
A supporto della domanda le ricorrenti asserivano che Amazon, oltre ad essere estraneo alla loro rete di distribuzione selettiva, non era in grado di garantire i requisiti necessari per la tutela del prestigio dei loro segni distintivi, ledendone così, di fatto, la notorietà ed interferendo con gli stessi.
Gli addebiti venivano contestati ad Amazon sia in qualità di venditore diretto dei prodotti incriminati sia in qualità di hosting provider con riferimento alle inserzioni di vendita riconducibili ai rivenditori che utilizzavano la sua piattaforma per porre in vendita i prodotti stessi.
Il Tribunale, dopo aver accertato la natura di beni di lusso dei prodotti e la validità ed efficacia del sistema di distribuzione selettiva ad essi riservato, ha riconosciuto il pregiudizio arrecato all’immagine e al prestigio discendente dalla vendita tramite l’e-commerce di Amazon, addebitando alla società di Jeff Bezos la responsabilità non solo in qualità di venditore diretto ma anche quale hosting provider attivo con riferimento alle inserzioni che venditori terzi avevano inserito sulla piattaforma.
L’ordinanza in commento offre lo spunto per approfondire un tema di grande attualità quale quello relativo alle diverse categorie di internet service provider, ai presupposti in presenza dei quali l’hosting provider può essere qualificato come “attivo” nonché alle conseguenze che discendono da tale qualificazione sotto il profilo della responsabilità del provider anche in relazione alle condotte poste in essere da terzi che usufruiscano dei servizi che mette a disposizione.
I prestatori di servizi della società dell’informazione (ISP): quali sono le diverse tipologie?
Il d.lgs. 70/2003 regola l’attività del prestatore di servizi della società dell’informazione delineandone tre tipologie:
– prestatore che svolge attività di “semplice trasporto dati” – c.d. mere conduit;
– prestatore che svolge attività di memorizzazione temporanea dei dati – c.d. caching;
– prestatore che svolge attività di memorizzazione delle informazioni – hosting (“consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio“, rif. art. 16 d.lgs. n. 70/2003).
Qual è il regime di responsabilità previsto per gli ISP?
Gli ISP sono sempre chiamati a rispondere civilmente del contenuto dei servizi se, richiesti dall’autorità giudiziaria o amministrativa, non agiscano prontamente per impedire l’accesso a detti servizi ovvero se, avendo conoscenza della presunta natura illecita o pregiudizievole del contenuto di un servizio per il quale garantiscono l’accesso, manchino di informare l’autorità competente (cfr. art. 17 d.lgs. n. 70 del 2003, nonché art. 15 Direttiva 2000/31/CE, non superata sui principi qui rilevanti dalla nuova Direttiva 2019/771).
Gli artt. 14 e 16 del d.lgs. 70/2003 indicano, invece, quali sono le condizioni di esonero da responsabilità per ciascuna di tali figure.
Per quel che rileva nel caso esaminato, la normativa prevede un esonero di responsabilità dell’hosting provider con riferimento alle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che:
- “non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione;
- non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso” (rif. art. 16).
L’eccezione alla limitazione di responsabilità: la figura dell’hosting provider attivo.
Il regime privilegiato di esenzione da responsabilità sopra esposto viene tuttavia meno, ai sensi del considerando 42 della c.d. direttiva e-commerce (Direttiva n. 2000/31/CE), laddove l’attività di memorizzazione delle informazioni sia posta in essere da un hosting provider attivo, la cui figura va ricondotta dal punto di vista giuridico alla fattispecie della condotta illecita attiva di concorso (cfr. Cass. sez I, n. 7708/2019).
Quando l’hosting provider viene considerato attivo?
La Suprema Corte ha dichiarato che gli indici di interferenza che il giudice di merito deve accertare in concreto per qualificare un hosting provider come “attivo” sono, a titolo esemplificativo, “le attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti, operate mediante una gestione imprenditoriale del servizio, come pure l’adozione di una tecnica di valutazione comportamentale degli utenti per aumentarne la fidelizzazione: condotte che abbiano, in sostanza, l’effetto di completare ed arricchire in modo non passivo i contenuti da parte di utenti indeterminati” (Cfr. Cass, sez. I, n. 7708/2019).
In sostanza, l’hosting provider non viene esentato dalla responsabilità qualora l’attività da lui posta in essere comporti una “manipolazione di dati” ed il “mutamento della natura del servizio” fornito dai singoli utenti.
Amazon è un hosting provider attivo? La posizione della CGUE.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr sentenza Coty. c. Amazon, C-567/18), pronunciandosi in materia di violazione di diritti di proprietà intellettuale (IP) da parte dell’hosting provider, ha di recente statuito che gli operatori che svolgono esclusivamente operazioni di magazzinaggio di prodotti che violano i diritti connessi ad un marchio – ma senza le finalità di offerta commerciale di detti prodotti e di immissione degli stessi sul mercato – non sono responsabili di tale lesione, non rientrando la fattispecie tra gli usi che possono essere vietati dal titolare di un marchio ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento n. 207/2009 e dell’art. 9, par. 1 del Regolamento 2017/2001.
In tale recentissimo arresto, quindi, i giudici europei hanno ricondotto l’attività di semplice stoccaggio della merce al ruolo di hosting passivo, considerando così l’hosting provider estraneo al perimetro dell’illecito eventualmente commesso dal terzo che usufruisce dei suoi servizi.
Perchè il Tribunale di Milano ha considerato Amazon come hosting provider attivo?
Il Tribunale di Milano ha ritenuto ravvisabile la responsabilità di Amazon in quanto, nella fattispecie in esame, la Piattaforma pur non vendendo direttamente i prodotti, forniva in relazione ad essi i servizi di logistica, di customer care e l’attività promozionale, elementi che concorrono ad ottimizzare la promozione delle offerte in vendita.
Tale condotta, secondo la ricostruzione del Tribunale di Milano, rende Amazon un hosting provider attivo, con conseguente esenzione dal regime privilegiato di esclusione della responsabilità.
